論文摘要　競業(yè)禁止是董事的一項重要義務(wù)，是董事忠誠義務(wù)的重要體現(xiàn)。董事一般都參與公司的經(jīng)營管理，對公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)、商業(yè)秘密、重大經(jīng)營決策、重大投資情況等重大內(nèi)幕信息了如指掌，如果允許董事為自己或第三者從事屬于公司營利范圍的交易，董事就可能利用自己所掌握的公司秘密或業(yè)務(wù)關(guān)系為自己謀取私利，從而損害公司和廣大股東的利益。我國現(xiàn)行《公司法》對董事的競業(yè)禁止義務(wù)有闡述，但規(guī)定的比較抽象。本文試通過對我國董事競業(yè)禁止義務(wù)的分析，指出我國法律規(guī)定的董事競業(yè)禁止義務(wù)的不足，并進(jìn)一步提出完善建議。

　　論文關(guān)鍵詞　董事　競業(yè)禁止　立法缺陷　完善建議

　　董事是公司的實際經(jīng)營管理者，是公司經(jīng)濟(jì)交往行為的具體實施者。因此，各國法律都規(guī)定了董事在行使職責(zé)時必須履行一定的義務(wù)，公司只不過是股東的一種投資工具，并希望利用公司這種投資工具獲取投資回報。因此，董事對公司的義務(wù)也就是對股東的義務(wù)，只不過是對股東作為一個整體而承擔(dān)義務(wù)，而不是對個別股東或者某一類股東承擔(dān)義務(wù)。

　　一、董事競業(yè)禁止概述

　?。ㄒ唬┒赂倶I(yè)禁止的概念
　　競業(yè)禁止，又稱“競業(yè)限制”，即不得從事競爭性的營業(yè)；公司法中競業(yè)禁止是指公司法規(guī)定的公司董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。
　?。ǘ┒赂倶I(yè)禁止的法律特征
　　1．董事競業(yè)禁止義務(wù)是一種消極的不作為義務(wù)
　　民事義務(wù)是民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人為了滿足他方利益所應(yīng)實施的行為限度豍。從董事競業(yè)禁止的概念得知，它是義務(wù)人依法律規(guī)定或依事先約定對權(quán)利人負(fù)有不為競業(yè)行為的義務(wù)。
　　2．董事競業(yè)禁止義務(wù)限制的行為是一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?BR>　　董事實施競業(yè)行為違反了誠實信用原則，并且侵害了其所任職公司的利益。但是競業(yè)行為與我們通說的不正當(dāng)競爭行為是有區(qū)別的。首先，前者禁止的是在特定情況下的合法的商業(yè)行為，后者所禁止的是違法的商業(yè)行為。其次，前者所規(guī)范的是特定主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，后者規(guī)范的是一般市場主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
　　3.董事競業(yè)禁止義務(wù)有一定的時間和區(qū)域限制
　　時間上，限制在董事任職期間和離任后的一定期間內(nèi)；區(qū)域上，應(yīng)當(dāng)限制在公司的營業(yè)地區(qū)以及公司已經(jīng)著手開發(fā)或者準(zhǔn)備開發(fā)的區(qū)域范圍之內(nèi)。

　　二、我國董事競業(yè)禁止義務(wù)制度存在的問題

　?。ㄒ唬┢谙薏幻鞔_
　　我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定董事應(yīng)履行競業(yè)禁止義務(wù)的起止時間。依我國《勞動合同法》第16條關(guān)于競業(yè)禁止的時間限制的規(guī)定是：“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年”。鑒于董事與公司間一般不是勞動合同關(guān)系，這一規(guī)定能否應(yīng)用于公司董事離職后的競業(yè)行為或能否參照適用值得考慮。期限限制是董事競業(yè)禁止的必備條款，如果限制時間短，不利于用人單位商業(yè)信息及其他秘密的保護(hù)，過長又侵犯了董事合法權(quán)益。同時，關(guān)于董事競業(yè)禁止實效及除斥期間等也缺乏具體規(guī)定。
　　（二）地域限制缺失
　　地域限制是法律對公司董事不得進(jìn)行競業(yè)的地域范圍豎。德國、日本及英國判例都規(guī)定了董事競業(yè)禁止的地域限制，我國目前沒有此項規(guī)定。我國《公司法》第70條規(guī)定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或其他經(jīng)濟(jì)組織兼職”；第149條第1款第五項規(guī)定“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經(jīng)股東或股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或為他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。”此規(guī)定的意思似乎是地域范圍指全國范圍。即使我們推測是指全國范圍，這也未必合理，有的公司規(guī)模較小，業(yè)務(wù)范圍僅限省內(nèi)。如果董事離職后，在外省經(jīng)營與原公司業(yè)務(wù)相同，但并未形成與原公司業(yè)務(wù)之競爭，這應(yīng)該是允許的，也利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的。而若按我國《公司法》中規(guī)定推測，在全國范圍內(nèi)禁止是很不合理的.
　?。ㄈ└倶I(yè)范圍模糊
　　首先，現(xiàn)行法律對“自營或為他人經(jīng)營”的含義界定不清?！白誀I”是僅指以自己的名義經(jīng)營，還是也包括雖沒有以自己的名義但利益歸屬于自己的經(jīng)營？“為他人經(jīng)營"是以名義來界定還是以利益歸屬來界定？其次，現(xiàn)行法律沒有明確界定何為同類業(yè)務(wù)。“同類"的認(rèn)定是以營業(yè)執(zhí)照或公司章程所載明的為準(zhǔn)，還是以實際經(jīng)營的為準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，“同類業(yè)務(wù)”可以理解為包括相競爭的業(yè)務(wù)和不相競爭的業(yè)務(wù)，其中對于在公司業(yè)務(wù)覆蓋地域之外的業(yè)務(wù)以及公司也沒有意圖開拓的地域的業(yè)務(wù)可以被認(rèn)為是與公司不相競爭的業(yè)務(wù)。
　?。ㄋ模┓韶?zé)任不全面
　　董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任中，其中民事法律后果中僅提到了“歸入權(quán)”和“賠償權(quán)”。我國相關(guān)法律法規(guī)沒有對董事正在實施禁止的競業(yè)行為給予明確規(guī)定，包括不作為請求權(quán)的時效、除斥期間、停止侵害的方式等都未作出具體規(guī)定。而國外大都有較為具體的規(guī)定，即公司享有停止侵害請求權(quán)，董事有“停止侵害"的義務(wù)。其次，我國《公司法》尚未規(guī)定行使歸入權(quán)的時效，這給公司行使歸入權(quán)留有了較大的空間，但可能會產(chǎn)生歸而不入的負(fù)面效果。

　　三、我國董事競業(yè)禁止義務(wù)制度的完善建議

　　（一）明確期限范圍
　　董事競業(yè)禁止的期限，法律應(yīng)給出一個具體范圍。我國公司法對董事離職后應(yīng)該遵守的競業(yè)禁止義務(wù)沒有規(guī)定，但對于獨立董事，可參照適用《勞動合同法》第24條第2款：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。這條規(guī)定適用于非獨立董事也是很合理的，建議在公司法中加入對所有董事的這樣規(guī)定。同時對離職董事與公司簽訂合同的情況，也可參考《勞動合同法》第24條第1款：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
　?。ǘ┩晟频赜蛳拗?BR>　　地域限制是指董事競業(yè)禁止規(guī)定的勞動者不得進(jìn)行競業(yè)的地域范圍。英國認(rèn)為競業(yè)禁止的區(qū)域范圍的大小一般與原單位的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場份額等因素有關(guān)，雇主任意擴(kuò)大競業(yè)限制區(qū)域或籠統(tǒng)規(guī)定不得從事同一行業(yè)會構(gòu)成對勞動者擇業(yè)自主權(quán)的侵犯。我國大都認(rèn)為地域范圍應(yīng)當(dāng)以公司與董事可能產(chǎn)生實質(zhì)性競爭關(guān)系的經(jīng)營區(qū)域為競業(yè)禁止的限制區(qū)域。筆者認(rèn)為僅僅這樣還不夠全面。要完善地域限制的規(guī)定就必須同時考慮董事法定競業(yè)禁止的時間限制。
　?。ㄈ┩晟祁I(lǐng)域限制
　　《公司法》第149條規(guī)定的競業(yè)禁止的領(lǐng)域限制為“同類的業(yè)務(wù)”。筆者認(rèn)為應(yīng)該對“同類業(yè)務(wù)”的法律概念做出更細(xì)致、更明確的界定。董事競業(yè)禁止關(guān)于領(lǐng)域的限制應(yīng)與職員在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密或其他重要信息的范圍相對應(yīng)，不能擴(kuò)大到行業(yè)領(lǐng)域，更不得擴(kuò)大到與商業(yè)秘密無關(guān)的人才所掌握的一般性知識、經(jīng)驗、技能等行業(yè)領(lǐng)域以外的范圍。
　?。ㄋ模┩晟品韶?zé)任
　　1．不作為請求權(quán)的完善
　　筆者認(rèn)為，只要董事違反了競業(yè)禁止義務(wù)，公司就有權(quán)請求其停止競業(yè)行為，不以董事有過錯為限。是根據(jù)民法的一般原則，在義務(wù)人違反其義務(wù)，實施有害于權(quán)利人的行為時，權(quán)利人有權(quán)要求其停止違反義務(wù)行為。如我國《民法通則》第134條將“停止侵害”規(guī)定為承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式。作為責(zé)任人的董事既承擔(dān)“停止侵害的責(zé)任”，相對應(yīng)地，作為權(quán)利人的公司自應(yīng)享有“停止侵害請求權(quán)”。若股東先發(fā)現(xiàn)董事違反競業(yè)禁止義務(wù)，有權(quán)要求公司對董事行使“不作為請求權(quán)”，同時，這種請求權(quán)的存在應(yīng)該不以董事是否存在過錯為限，而應(yīng)該以客觀上董事是否從事了禁止的競業(yè)為準(zhǔn)。建議在《公司法》加入以下內(nèi)容：公司有權(quán)要求違反或即將違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事停止該行為，公司怠于行使的，股東有權(quán)要求其行使。即只要董事還在進(jìn)行或即將進(jìn)行法定禁止的競業(yè)，不作為請求權(quán)就存在。
　　2．歸入權(quán)的完善
　　董事違法所為的競業(yè)交易所獲利益，歸公司所有，即公司享有歸入權(quán)，也稱奪取權(quán)。我國《公司法》第149條就此有相應(yīng)規(guī)定。不過，前提條件是董事獲利，若其未獲利，則歸入權(quán)無從行使。歸入權(quán)是一種形成權(quán)，基于其效力，具有依單方意思表示而使既存法律關(guān)系發(fā)生變化的能力。各國大都規(guī)定了歸入權(quán)的時效及除斥期間。日本和臺灣法律規(guī)定歸入權(quán)的存續(xù)期間為一年，從交易或利益發(fā)生時起算，此應(yīng)為除斥期間。德國法規(guī)定該期間為自董事會或監(jiān)事會成員得知或應(yīng)知產(chǎn)生該義務(wù)時起三個月，或者自交易利益產(chǎn)生時起五年。為歸入權(quán)規(guī)定較長的除斥期間是適當(dāng)?shù)模驗闅w入權(quán)的行使須經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議，所以該期間不能太短。建議我國在《公司法》中加入關(guān)于公司歸入權(quán)的時效，即歸入權(quán)的行使期限為一年，自公司知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起計算，比兩年的實效限制更短。但自董事違反前款規(guī)定之日起超過五年而公司未行使歸入權(quán)的，歸入權(quán)消滅。
　　3．損害賠償請求權(quán)的完善
　　公司在董事違反競業(yè)禁止義務(wù)給其造成損失的情況下，可以要求董事賠償實際造成的損失的權(quán)利。我國公司法未對董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的賠償責(zé)任作出規(guī)定，這有待彌補(bǔ)。董事違反競業(yè)禁止義務(wù)損害公司利益時，公司法在賦予受害公司以介入權(quán)的同時，又賦予其損害賠償請求權(quán)，可以更好地保護(hù)公司的利益豑。這是因為：(1)從公司角度看，在公司因董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所受損害大于董事因此所得收入時，賦予受害公司以損害賠償請求權(quán)可以使公司所受損失得到更好的補(bǔ)償；(2)從違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事角度看，其違反競業(yè)