【摘要】中國行政合同法律制度宜盡速構建的原因和根據(jù)在于：①行政合同在實踐中客觀、長期、普遍存在；②行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨特功能；③法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮；④理論爭議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國行政合同的建制應選擇公法模式。在公法模式下，一個較完整的行政合同法律制度體系包括主體制度、權利制度、行為制度、責任制度和救濟制度五個方面。
【關鍵詞】行政合同；法律制度；體系；內容；構建；論文代寫
【寫作年份】2012年

【正文】

在人類管理公共事務的歷史上，先后有兩種制度發(fā)揮了神奇的作用，一個是程序，一個是契約。程序的運用推開了法治文明的大門，實現(xiàn)了馴服統(tǒng)治者、把權力曬在陽光下的夢想，人類自此可以與恣意和專橫的人治相揖別；`1`契約的運用則使人類找到了通往善治的階梯，實現(xiàn)了治理方式的剛柔并舉，使公民有序參與政治、`2`人人皆享治權在技術上成為可能，并可藉此破解“主仆關系”名實難符的千古難題。抉微鉤沉，契約的觀念與實踐在人類社會發(fā)展的各個階段、領域和層面都可或清晰或隱約地呈現(xiàn)，實可作為認識人類生活樣法`3`的一個重要面向，亦可作為穿越政治理論迷宮的一種理性力量。由契`4`而治，行政合同`5`是最為典型的實踐形態(tài)。本文聚焦于此，擬以契約理念為據(jù)分析中國行政合同法律制度宜盡速建立的原因、根據(jù)、體系、內容和方式。

　　一、構建中國行政合同法律制度的原因和根據(jù)

　　行政合同是設立、變更、終止行政法律關系的合意。`6`行政合同法律制度是運用法律規(guī)范調整行政合同關系所形成的各種制度的總稱。構建中國行政合同法律制度，首先要清除認同上的障礙，包括實踐認同、理論認同和立法認同三個方面。現(xiàn)在看來，實踐層面早已不排斥通過行政合同手段達成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點應放在通過實務素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進立法認同與法制確立。筆者認為，宜盡速構建中國行政合同法律制度的原因和根據(jù)在于：

　?。ㄒ唬┬姓贤趯嵺`中客觀、長期、普遍存在

　　首先，行政合同在實踐中客觀存在。隨著單方行政向契約化行政的轉變，難以為私法原理和規(guī)范所調整的行政合同在行政管理中的實際應用已是不爭的事實。例如，為推行計劃生育基本國策，實踐中運用了計劃生育合同，成為“加強計劃生育管理與服務工作的一項有效措施?！盽7`又如，我國市政公用事業(yè)市場化進程中，主管部門通過與獲得特許經(jīng)營權的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，“構建起了一個既鼓勵私人投資又能維護公共利益的公私伙伴關系”。`8`類似的例子不勝枚舉?？梢哉f，通過行政合同達成行政目的，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一種法律手段。在制定《合同法》的過程中，部分學者對“中國現(xiàn)實中有沒有行政合同”`9`提出了質疑，但客觀來講，那場爭論的焦點是行政合同的性質和范圍應當如何認識，以及“是否要由合同法調整”`10`的問題，而不是行政合同在客觀上是否存在的問題。對部分學者心中關于行政合同的“巨大問號”，`11`現(xiàn)實已經(jīng)給出了最雄辯的回答。

　　其次，行政合同在實踐中長期存在。行政合同與民事合同的膠著狀態(tài)導致我們難以精確鎖定行政合同究竟濫觴于何時、何處。`12`但一般認為，行政合同是我國改革開放的產物。`13`中共十一屆三中全會之后，在農村，農民通過行政合同獲得了土地使用權，開創(chuàng)了農村生產經(jīng)營承包責任制，實現(xiàn)了農業(yè)領域的巨大變革。中共十三大進一步明確提出：“無論哪種經(jīng)營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營者之間的責權利關系?！睆亩研姓贤膶嵺`擴展到工業(yè)、商業(yè)、交通運輸、外貿、基建等其他領域。`14`作為民主化與市場化兩大潮流交互作用的產物，行政合同因具有與現(xiàn)代政府相契合的品格，得以在行政實踐領域長期存在。

　　最后，行政合同在實踐中普遍存在。行政合同的普遍性表現(xiàn)在：第一，它普遍存在于行政管理的各個領域，包括政府特許經(jīng)營領域，國有土地使用權出讓領域，國有資產承包經(jīng)營、出售或者出租領域，政府采購領域，政策信貸領域，行政機關委托的科研、咨詢領域等；第二，它已經(jīng)發(fā)展出豐富多樣的形態(tài)，包括行政協(xié)作合同、行政錄用合同、公務執(zhí)行合同、行政委托合同、特許經(jīng)營合同、行政給付合同、行政捐贈合同、行政和解合同、征用征收補償合同、損害賠償合同、公務懸賞合同、公房租賃合同等；第三，它仍處于快速擴展的進程中。隨著民主行政、給付行政的推進，行政合同的應用空間越來越大。而且，治安承包合同之類的行政合同的出現(xiàn)，表明行政合同正向傳統(tǒng)認為不宜使用行政合同的領域（如干預行政領域）滲透。行政合同的普遍性意味著它已經(jīng)成為一種常態(tài)性的行政行為，`15`在行政實務中逐漸占有一席之地。

　?。ǘ┬姓贤哂袨楝F(xiàn)代行政所必需之獨特功能

　　行政法律關系的設立、變更、消滅，可以通過兩種方式實現(xiàn)：一是基于法律規(guī)定；二是經(jīng)由意思表示。經(jīng)由意思表示設立、變更、消滅行政法律關系的情況，又可兩分：一是行政主體以其單方意思表示設立、變更、消滅行政法律關系；二是行政法主體以各方一致的意思表示設立、變更、消滅行政法律關系。行政合同的本質，就是以一致的意思表示設立、變更、消滅行政法上的權利義務關系。

　　基于這個本質，行政合同所具有的功能可以概括為十個方面：①設權功能。即通過行政合同創(chuàng)設當事人的權利義務。法諺曰：“契約即當事人之間的法律?！狈删哂性O權功能，行政合同在一定限度內有與之相同的功能。`16`②保障功能。`17`即通過行政合同保護當事人及其他利害關系人權益。行政合同為當事人參與作出行政行為提供了機會，當行政相對人參與作出最終決定的過程受到保障時，其結果自然比未經(jīng)行政相對人參與的行政行為更能保護其權益。③控權功能。即通過行政合同控制政府權力的設定、運行及擴張?？貦喙δ苤饕w現(xiàn)在行政合同要求政府平等對待相對人、尊重相對人意志、重視相對人的權利，要求政府有信用和責任感。`18`④調和功能。即通過行政合同調和當事人之間的沖突。行政合同的內容較具彈性，更容易取得各方當事人需求的最大公約數(shù)，進而能調和利益沖突，降低達成行政目的的成本。⑤組織功能。即通過行政合同形成行政機構之間的協(xié)調關系。被稱為當代政府主要構筑物的合同，是聯(lián)系傳統(tǒng)政府框架中互不協(xié)調部分的主要介質和填補國家機構漏洞的重要成分。`19`⑥替補功能。即通過行政合同替代或補充行政決定。由于行政合同也是達成行政目的的手段之一，行政主體在履行公務時多了一個可供選擇的利器。⑦規(guī)范功能。即通過約定了當事人權利義務的行政合同的法律效力規(guī)制和約束當事人的行為。行政合同是當事人之間的“法律”，意味著行政合同具有相當于法律的效力，用以羈束和規(guī)范當事人的行為。⑧動員功能。即通過行政合同動員私人以其力量和資源協(xié)同行政主體達成行政目的。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源，而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創(chuàng)造福社。⑨參與功能。即通過行政合同使行政相對人和其他利害關系人得以參與公共事務。行政合同的訂立、履行需要行政主體與行政相對人以“等值”的意思表示就有關公務進行協(xié)商、談判、訂立方案、執(zhí)行，這個互動的過程，也即行政相對人參與從事公務的過程。⑩效率功能。即通過行政合同提高政府活動的效率。一般認為行政決定的優(yōu)勢是效率，行政合同的優(yōu)勢是民主。實際上，行政合同在訂立環(huán)節(jié)的優(yōu)勢是民主，在執(zhí)行環(huán)節(jié)的優(yōu)勢是效率，總體上兼具民主與效率兩種價值。
 
　　前述功能決定了行政合同是宣示現(xiàn)代行政理念`20`不可或缺的重要載體，是推行現(xiàn)代行政政策不可或缺的基礎平臺，是管理現(xiàn)代行政事務不可或缺的基本方式，一言蔽之，是現(xiàn)代行政不可或缺的法律手段。`21`

　?。ㄈ┓ㄖ迫蔽幌拗屏诵姓贤陌l(fā)展及其功能的發(fā)揮

　　法制缺位的主要表現(xiàn)是：第一，立法機關尚未明確接受和使用“行政合同”這個概念，也未就與行政合同概念相對應的內容和問題進行系統(tǒng)立法；第二，行政合同應當適用的基本規(guī)則，在立法層面付之闕如；第三，對特定類型的行政合同（如國有土地出讓、轉讓合同，政府采購合同）的立法，規(guī)范密度較低，關鍵問題語焉不詳。

　　法制缺位已經(jīng)成為影響行政合同自身發(fā)展及其功能發(fā)揮的瓶頸。首先，法制缺位使行政合同欠缺發(fā)展之基本條件。作為契約性要素和權力性要素的融合體以及私法與公法嫁接的成果，行政合同是原有制度體系中的不穩(wěn)定因素和變革力量，“可能會產生諸多的變異”。`22`如果不通過法制給其一個應有的名分，受到既存法制（如《行政訴訟法》、《政府采購法》）擠壓的行政合同，只能作為行政創(chuàng)新實驗在極小范圍內存在，難以名正言順地推廣和持續(xù)應用，勉強為之將被視為違法。`23`其次，法制缺位使行政合同的價值和作用無從施展。根據(jù)我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，“行政契約作為一種達成行政目的之手段，其功能之發(fā)揮，既需有學理上的論證、觀念上的突破，亦需有立法上的建制”。缺少法制支持，行政合同在運作中往往“遁人私法”，損及公共利益和人民個體之利益。再次，法制缺位使行政合同的風險和弊端無法避免。行政合同不僅有正面價值和優(yōu)勢，也伴生著相應的風險和弊端。在日本應用行政合同的歷史上，就曾出現(xiàn)“行政主體廉價出賣行政權”`24`的現(xiàn)象；而美國的實踐證明，行政合同的廣泛應用在某些情形下“會導致可怕的后果”，“使得政府能夠通過委任逃避憲法審查”。`25`這是因為，在制度缺位的情況下，行政合同的使用者就能通過合意違反或逃避法律規(guī)定，將直接當事人的滿意凌駕于公益之上，謀取私利或轉嫁公共責任，損害公共利益或第三人利益。`26`最后，法制缺位阻礙了關聯(lián)問題的妥當解決。制度之間具有相關性，行政合同制度缺失，負面作用也將殃及關聯(lián)問題。例如《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條`27`規(guī)定的公用征收