【摘要】中國(guó)行政合同法律制度宜盡速構(gòu)建的原因和根據(jù)在于：①行政合同在實(shí)踐中客觀、長(zhǎng)期、普遍存在；②行政合同具有為現(xiàn)代行政所必需之獨(dú)特功能；③法制缺位限制了行政合同的發(fā)展及其功能的發(fā)揮；④理論爭(zhēng)議不是拒絕或推遲建立行政合同法律制度的理由。中國(guó)行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式。在公法模式下，一個(gè)較完整的行政合同法律制度體系包括主體制度、權(quán)利制度、行為制度、責(zé)任制度和救濟(jì)制度五個(gè)方面。
【關(guān)鍵詞】行政合同；法律制度；體系；內(nèi)容；構(gòu)建；論文代寫
【寫作年份】2012年

【正文】

在人類管理公共事務(wù)的歷史上，先后有兩種制度發(fā)揮了神奇的作用，一個(gè)是程序，一個(gè)是契約。程序的運(yùn)用推開了法治文明的大門，實(shí)現(xiàn)了馴服統(tǒng)治者、把權(quán)力曬在陽(yáng)光下的夢(mèng)想，人類自此可以與恣意和專橫的人治相揖別；`1`契約的運(yùn)用則使人類找到了通往善治的階梯，實(shí)現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵⑴e，使公民有序參與政治、`2`人人皆享治權(quán)在技術(shù)上成為可能，并可藉此破解“主仆關(guān)系”名實(shí)難符的千古難題。抉微鉤沉，契約的觀念與實(shí)踐在人類社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段、領(lǐng)域和層面都可或清晰或隱約地呈現(xiàn)，實(shí)可作為認(rèn)識(shí)人類生活樣法`3`的一個(gè)重要面向，亦可作為穿越政治理論迷宮的一種理性力量。由契`4`而治，行政合同`5`是最為典型的實(shí)踐形態(tài)。本文聚焦于此，擬以契約理念為據(jù)分析中國(guó)行政合同法律制度宜盡速建立的原因、根據(jù)、體系、內(nèi)容和方式。

　　一、構(gòu)建中國(guó)行政合同法律制度的原因和根據(jù)

　　行政合同是設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系的合意。`6`行政合同法律制度是運(yùn)用法律規(guī)范調(diào)整行政合同關(guān)系所形成的各種制度的總稱。構(gòu)建中國(guó)行政合同法律制度，首先要清除認(rèn)同上的障礙，包括實(shí)踐認(rèn)同、理論認(rèn)同和立法認(rèn)同三個(gè)方面?，F(xiàn)在看來(lái)，實(shí)踐層面早已不排斥通過(guò)行政合同手段達(dá)成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點(diǎn)應(yīng)放在通過(guò)實(shí)務(wù)素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進(jìn)立法認(rèn)同與法制確立。筆者認(rèn)為，宜盡速構(gòu)建中國(guó)行政合同法律制度的原因和根據(jù)在于：

　?。ㄒ唬┬姓贤趯?shí)踐中客觀、長(zhǎng)期、普遍存在

　　首先，行政合同在實(shí)踐中客觀存在。隨著單方行政向契約化行政的轉(zhuǎn)變，難以為私法原理和規(guī)范所調(diào)整的行政合同在行政管理中的實(shí)際應(yīng)用已是不爭(zhēng)的事實(shí)。例如，為推行計(jì)劃生育基本國(guó)策，實(shí)踐中運(yùn)用了計(jì)劃生育合同，成為“加強(qiáng)計(jì)劃生育管理與服務(wù)工作的一項(xiàng)有效措施?！盽7`又如，我國(guó)市政公用事業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程中，主管部門通過(guò)與獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，“構(gòu)建起了一個(gè)既鼓勵(lì)私人投資又能維護(hù)公共利益的公私伙伴關(guān)系”。`8`類似的例子不勝枚舉?？梢哉f(shuō)，通過(guò)行政合同達(dá)成行政目的，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一種法律手段。在制定《合同法》的過(guò)程中，部分學(xué)者對(duì)“中國(guó)現(xiàn)實(shí)中有沒有行政合同”`9`提出了質(zhì)疑，但客觀來(lái)講，那場(chǎng)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是行政合同的性質(zhì)和范圍應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)，以及“是否要由合同法調(diào)整”`10`的問(wèn)題，而不是行政合同在客觀上是否存在的問(wèn)題。對(duì)部分學(xué)者心中關(guān)于行政合同的“巨大問(wèn)號(hào)”，`11`現(xiàn)實(shí)已經(jīng)給出了最雄辯的回答。

　　其次，行政合同在實(shí)踐中長(zhǎng)期存在。行政合同與民事合同的膠著狀態(tài)導(dǎo)致我們難以精確鎖定行政合同究竟濫觴于何時(shí)、何處。`12`但一般認(rèn)為，行政合同是我國(guó)改革開放的產(chǎn)物。`13`中共十一屆三中全會(huì)之后，在農(nóng)村，農(nóng)民通過(guò)行政合同獲得了土地使用權(quán)，開創(chuàng)了農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任制，實(shí)現(xiàn)了農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的巨大變革。中共十三大進(jìn)一步明確提出：“無(wú)論哪種經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國(guó)家與企業(yè)、企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。”從而把行政合同的實(shí)踐擴(kuò)展到工業(yè)、商業(yè)、交通運(yùn)輸、外貿(mào)、基建等其他領(lǐng)域。`14`作為民主化與市場(chǎng)化兩大潮流交互作用的產(chǎn)物，行政合同因具有與現(xiàn)代政府相契合的品格，得以在行政實(shí)踐領(lǐng)域長(zhǎng)期存在。

　　最后，行政合同在實(shí)踐中普遍存在。行政合同的普遍性表現(xiàn)在：第一，它普遍存在于行政管理的各個(gè)領(lǐng)域，包括政府特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，國(guó)有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域，國(guó)有資產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)、出售或者出租領(lǐng)域，政府采購(gòu)領(lǐng)域，政策信貸領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)委托的科研、咨詢領(lǐng)域等；第二，它已經(jīng)發(fā)展出豐富多樣的形態(tài)，包括行政協(xié)作合同、行政錄用合同、公務(wù)執(zhí)行合同、行政委托合同、特許經(jīng)營(yíng)合同、行政給付合同、行政捐贈(zèng)合同、行政和解合同、征用征收補(bǔ)償合同、損害賠償合同、公務(wù)懸賞合同、公房租賃合同等；第三，它仍處于快速擴(kuò)展的進(jìn)程中。隨著民主行政、給付行政的推進(jìn)，行政合同的應(yīng)用空間越來(lái)越大。而且，治安承包合同之類的行政合同的出現(xiàn)，表明行政合同正向傳統(tǒng)認(rèn)為不宜使用行政合同的領(lǐng)域（如干預(yù)行政領(lǐng)域）滲透。行政合同的普遍性意味著它已經(jīng)成為一種常態(tài)性的行政行為，`15`在行政實(shí)務(wù)中逐漸占有一席之地。

　?。ǘ┬姓贤哂袨楝F(xiàn)代行政所必需之獨(dú)特功能

　　行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更、消滅，可以通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)：一是基于法律規(guī)定；二是經(jīng)由意思表示。經(jīng)由意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系的情況，又可兩分：一是行政主體以其單方意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系；二是行政法主體以各方一致的意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法律關(guān)系。行政合同的本質(zhì)，就是以一致的意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　基于這個(gè)本質(zhì)，行政合同所具有的功能可以概括為十個(gè)方面：①設(shè)權(quán)功能。即通過(guò)行政合同創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。法諺曰：“契約即當(dāng)事人之間的法律?！狈删哂性O(shè)權(quán)功能，行政合同在一定限度內(nèi)有與之相同的功能。`16`②保障功能。`17`即通過(guò)行政合同保護(hù)當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人權(quán)益。行政合同為當(dāng)事人參與作出行政行為提供了機(jī)會(huì)，當(dāng)行政相對(duì)人參與作出最終決定的過(guò)程受到保障時(shí)，其結(jié)果自然比未經(jīng)行政相對(duì)人參與的行政行為更能保護(hù)其權(quán)益。③控權(quán)功能。即通過(guò)行政合同控制政府權(quán)力的設(shè)定、運(yùn)行及擴(kuò)張?？貦?quán)功能主要體現(xiàn)在行政合同要求政府平等對(duì)待相對(duì)人、尊重相對(duì)人意志、重視相對(duì)人的權(quán)利，要求政府有信用和責(zé)任感。`18`④調(diào)和功能。即通過(guò)行政合同調(diào)和當(dāng)事人之間的沖突。行政合同的內(nèi)容較具彈性，更容易取得各方當(dāng)事人需求的最大公約數(shù)，進(jìn)而能調(diào)和利益沖突，降低達(dá)成行政目的的成本。⑤組織功能。即通過(guò)行政合同形成行政機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。被稱為當(dāng)代政府主要構(gòu)筑物的合同，是聯(lián)系傳統(tǒng)政府框架中互不協(xié)調(diào)部分的主要介質(zhì)和填補(bǔ)國(guó)家機(jī)構(gòu)漏洞的重要成分。`19`⑥替補(bǔ)功能。即通過(guò)行政合同替代或補(bǔ)充行政決定。由于行政合同也是達(dá)成行政目的的手段之一，行政主體在履行公務(wù)時(shí)多了一個(gè)可供選擇的利器。⑦規(guī)范功能。即通過(guò)約定了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行政合同的法律效力規(guī)制和約束當(dāng)事人的行為。行政合同是當(dāng)事人之間的“法律”，意味著行政合同具有相當(dāng)于法律的效力，用以羈束和規(guī)范當(dāng)事人的行為。⑧動(dòng)員功能。即通過(guò)行政合同動(dòng)員私人以其力量和資源協(xié)同行政主體達(dá)成行政目的。該功能使行政主體可以利用私人的力量和資源，而非僅僅其自身的力量和資源為大眾創(chuàng)造福社。⑨參與功能。即通過(guò)行政合同使行政相對(duì)人和其他利害關(guān)系人得以參與公共事務(wù)。行政合同的訂立、履行需要行政主體與行政相對(duì)人以“等值”的意思表示就有關(guān)公務(wù)進(jìn)行協(xié)商、談判、訂立方案、執(zhí)行，這個(gè)互動(dòng)的過(guò)程，也即行政相對(duì)人參與從事公務(wù)的過(guò)程。⑩效率功能。即通過(guò)行政合同提高政府活動(dòng)的效率。一般認(rèn)為行政決定的優(yōu)勢(shì)是效率，行政合同的優(yōu)勢(shì)是民主。實(shí)際上，行政合同在訂立環(huán)節(jié)的優(yōu)勢(shì)是民主，在執(zhí)行環(huán)節(jié)的優(yōu)勢(shì)是效率，總體上兼具民主與效率兩種價(jià)值。
 
　　前述功能決定了行政合同是宣示現(xiàn)代行政理念`20`不可或缺的重要載體，是推行現(xiàn)代行政政策不可或缺的基礎(chǔ)平臺(tái)，是管理現(xiàn)代行政事務(wù)不可或缺的基本方式，一言蔽之，是現(xiàn)代行政不可或缺的法律手段。`21`

　?。ㄈ┓ㄖ迫蔽幌拗屏诵姓贤陌l(fā)展及其功能的發(fā)揮

　　法制缺位的主要表現(xiàn)是：第一，立法機(jī)關(guān)尚未明確接受和使用“行政合同”這個(gè)概念，也未就與行政合同概念相對(duì)應(yīng)的內(nèi)容和問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)立法；第二，行政合同應(yīng)當(dāng)適用的基本規(guī)則，在立法層面付之闕如；第三，對(duì)特定類型的行政合同（如國(guó)有土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同，政府采購(gòu)合同）的立法，規(guī)范密度較低，關(guān)鍵問(wèn)題語(yǔ)焉不詳。

　　法制缺位已經(jīng)成為影響行政合同自身發(fā)展及其功能發(fā)揮的瓶頸。首先，法制缺位使行政合同欠缺發(fā)展之基本條件。作為契約性要素和權(quán)力性要素的融合體以及私法與公法嫁接的成果，行政合同是原有制度體系中的不穩(wěn)定因素和變革力量，“可能會(huì)產(chǎn)生諸多的變異”。`22`如果不通過(guò)法制給其一個(gè)應(yīng)有的名分，受到既存法制（如《行政訴訟法》、《政府采購(gòu)法》）擠壓的行政合同，只能作為行政創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)在極小范圍內(nèi)存在，難以名正言順地推廣和持續(xù)應(yīng)用，勉強(qiáng)為之將被視為違法。`23`其次，法制缺位使行政合同的價(jià)值和作用無(wú)從施展。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，“行政契約作為一種達(dá)成行政目的之手段，其功能之發(fā)揮，既需有學(xué)理上的論證、觀念上的突破，亦需有立法上的建制”。缺少法制支持，行政合同在運(yùn)作中往往“遁人私法”，損及公共利益和人民個(gè)體之利益。再次，法制缺位使行政合同的風(fēng)險(xiǎn)和弊端無(wú)法避免。行政合同不僅有正面價(jià)值和優(yōu)勢(shì)，也伴生著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和弊端。在日本應(yīng)用行政合同的歷史上，就曾出現(xiàn)“行政主體廉價(jià)出賣行政權(quán)”`24`的現(xiàn)象；而美國(guó)的實(shí)踐證明，行政合同的廣泛應(yīng)用在某些情形下“會(huì)導(dǎo)致可怕的后果”，“使得政府能夠通過(guò)委任逃避憲法審查”。`25`這是因?yàn)?，在制度缺位的情況下，行政合同的使用者就能通過(guò)合意違反或逃避法律規(guī)定，將直接當(dāng)事人的滿意凌駕于公益之上，謀取私利或轉(zhuǎn)嫁公共責(zé)任，損害公共利益或第三人利益。`26`最后，法制缺位阻礙了關(guān)聯(lián)問(wèn)題的妥當(dāng)解決。制度之間具有相關(guān)性，行政合同制度缺失，負(fù)面作用也將殃及關(guān)聯(lián)問(wèn)題。例如《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條`27`規(guī)定的公用征收