論文摘要 中國國際私法的立法模式之爭歷來已久，是用專章專門立法，還是走法典化的道路，學者們各執(zhí)一詞。隨著《涉外民事關系法律適用法》的頒布，爭議本應塵埃落定，由于該法的頒布并未能解決國際私法法律適用的所有問題，從而引起更多爭議。根據(jù)各大法系的國際私法立法實踐和該法頒布后所引發(fā)的法律適用的困境以及中國目前的國情，中國國際私法的立法模式應當是采取國際私法法典化的立法模式。

　　論文關鍵詞 中國國際私法立法模式 涉外民事關系法律適用法 法典化
　
　　自《涉外民事關系法律適用法》頒布之后，對于中國國際私法的立法模式的選擇的爭論又有上升的趨勢。一部分學者對這部法律贊不絕口，還有一部分對于學者對于這部法律的頒布則表現(xiàn)出擔憂，這部法律的頒布意味著中國國際私法法典化在短時期內(nèi)是不可能的了，而這部法律由于殘缺不全導致適用時會產(chǎn)生諸多問題。鑒于此，自90年代初始學者們就開始不斷倡議推進中國國際私法法典化的進程，20多年過去了，學者們的努力換來的是一部讓人感情復雜的《涉外民事關系法律適用法》，由于這部法律頒布時間倉促，內(nèi)容有限，法律體系不夠全面系統(tǒng)，導致在司法實踐中必然遭遇諸多尷尬。盡管已經(jīng)有專門的國際私法立法，但又不能解決所有涉及國際私法的相關法律問題，甚至很多學者也認為，這部法律就是中國的國際私法法典，無需另外再進行編纂中國的國際私法法典，包括立法機構也基本持該種觀點。在這種情形下，論證中國國際私法法典化就很有必要，一方面糾正一部分學者錯誤的認識，以正視聽，另一方面就法典化的緊迫性、必要性、可行性進行論述，給我國的立法機關提出可行的立法建議，對于中國推進國際私法法典化起到一個推動作用。
　　因此，本論文重點不在于如何完善《涉外民事關系法律適用法》，而在于著手推進中國國際私法法典化，盡管這個選題自上個世紀90年代就已經(jīng)有人研究，但20多年的時間沒有任何實質的推進，在《涉外民事關系法律適用法》頒布的新形勢下，再次研究該選題就具有相當重要的實踐性意義。

　　一、《涉外民事關系法律適用法》頒布前中國的國際私法立法現(xiàn)狀與不足

　　自《涉外民事關系法律適用法》頒布后，對于各種立法模式之爭漸趨于平靜，中國的國際私法立法進程也暫告一段落。但這也只是表面的平靜，這部法律的出臺意味著中國在很長一段時間內(nèi)將不會制定國際私法法典，許多贊同中國國際私法立法應走國際私法法典化的道路的觀點的學者在失望之余，依然對中國的國際私法法典化抱有一線希望。而這希望正是來自于這部法律的頒布。雖然《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）在立法模式上向前邁進了一步，但它并不代表我國國際私法已實現(xiàn)法典化，因為真正意義上的國際私法法典化應是將我國現(xiàn)行有效的分散在各種法律、法規(guī)和司法解釋中的沖突規(guī)則進行統(tǒng)一編纂，最終形成一部國際私法法典。這一法典編纂過程意味著清理和廢止舊的、不合時宜的沖突規(guī)則，同時使新的更為合理、全面和完善的沖突規(guī)則變成制定法規(guī)則，因而也是沖突規(guī)則的現(xiàn)代化過程。①很顯然，目前的這部《法律適用法》并沒有真正實現(xiàn)我國的國際私法法典化的目標。
　　在《法律適用法》出臺之前，為與我國的全方位、多層次的立法體系相適應，我國國際私法采取專章、專篇系統(tǒng)規(guī)定國際私法為主，以有關單行法中列入相應國際私法為輔的分散式立法模式。即有關國際私法的立法如以專章、專編的形式的《民法通則》第8章、《民事訴訟法》第4編中的規(guī)定，以及涉及不動產(chǎn)、合同、侵權行為、結婚與離婚、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等領域的法律，同時也包括訴訟法與仲裁法，而這些立法的形式均是以單條規(guī)范的形式分散在《合同法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特別程序法》等單行法中的國際私法的規(guī)定。這一立法模式導致中國的國際私法立法體系不完整、不系統(tǒng)，且存在明顯的缺陷與不足，即如同黃進教授指出的有關涉外民事關系法律適用的法律規(guī)定不系統(tǒng)，不全面，不具體，不明確，不科學。
　　不系統(tǒng)，是指有關涉外民事關系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，不僅分散而且不便于統(tǒng)籌兼顧，，難于作出統(tǒng)一的規(guī)定。不全面。是指由于有關涉外民事關系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，所以，它們不可能突破該法律法規(guī)的適用范圍去規(guī)定其他的涉外民事關系的法律適用問題，只可能在該法律法規(guī)適用的范圍作出有限的規(guī)定。同時，由于在一些民事領域，中國即使有比較系統(tǒng)的專門立法，對相關涉外民事關系的法律適用也未作規(guī)定，如侵權法、物權法。不具體。是指盡管有關涉外民事關系法律適用的法律規(guī)定已涉及到民事關系的大的方面，但對許多具體問題沒有加以規(guī)定。比如說，在現(xiàn)行的規(guī)定中，有不動產(chǎn)所有權法律適用的規(guī)定，但沒有動產(chǎn)所有權法律適用的規(guī)定；有中國人和外國人結婚法律適用的規(guī)定，但沒有中國人之間在國外結婚以及外國人之間在中國結婚的法律適用的規(guī)定。不明確。是指部分規(guī)定不精準、不周延、不嚴密，容易引起歧義不科學。是指其中有一些規(guī)定不科學。比如說，《民法通則》關于公共秩序保留的規(guī)定，不僅將外國法律，而且也將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對象。
　　由此可見，在《法律適用法》出臺以前，多層次的立法體系、分散式的立法模式導致我國在涉外民事關系立法上存在諸多缺陷與不足。而這種不足與缺陷是無法與我國日益增多的涉外民商事交往相適應的，尤其是我國在加入世貿(mào)組織后，問題就更多的凸顯出來。因而，制定一部統(tǒng)一的涉外民事關系法律適用法就顯得尤為迫切。

　　二、《涉外民事關系法律適用法》的主要內(nèi)容及頒布后的中國國際私法面臨的困境

　　2010年10月28日，第十一屆全國人大常委會審議通過《涉外民事關系法律適用法》，自2011年4月1日起施行。該法是我國關于涉外民事關系法律適用的首部單行立法，是解決涉外民商事法律沖突和法律適用問題的基本法，在立法結構上，法律適用法采用了民商分立的模式，結構相對來說比較完整。該法設總則、分則、附則，共有8章52條。其中第1章總則部分是一般規(guī)定，包括立法宗旨、調整范圍、意思自治原則、強制規(guī)定的適用、公共秩序保留、最密切聯(lián)系地、訴訟時效、涉外民事關系的識別、外國法律的范圍及外國法律的查明等方面的內(nèi)容；第2-7章是分則部分，分別對涉外民事關系的法律適用作出規(guī)定，比如涉外婚姻家庭關系、涉外繼承關系、涉外物權關系、涉外債權關系以及涉外知識產(chǎn)權關系等，第2章為民事主體的規(guī)定，主要規(guī)定了民事權利能力、民事行為能力、宣告失蹤、宣告死亡、人格權、法人、代理、信托、仲裁、自然人的國籍、經(jīng)常居所地法律等法律適用的規(guī)則；第3章是婚姻家庭關系的法律適用規(guī)則，分別有結婚的條件、結婚的手續(xù)、夫妻人身關系、夫妻財產(chǎn)關系、父母子女關系、協(xié)議離婚、訴訟離婚、收養(yǎng)、監(jiān)護等方面的法律適用規(guī)則；第4章規(guī)定的繼承的法律適用規(guī)則，有法定繼承、遺囑效力、遺囑方式、遺囑管理、無人繼承遺產(chǎn)的歸屬等方面的法律適用規(guī)則；第5章為物權的法律適用規(guī)則，有不動產(chǎn)物權、動產(chǎn)物權、運輸中動產(chǎn)物權、有價證券、權利質權等方面的規(guī)定；第6章為債權的法律適用規(guī)則，規(guī)定了合同、消費者合同、勞動合同、侵權責任、產(chǎn)品責任、網(wǎng)絡侵權、不當?shù)美蜔o因管理等方面的法律適用規(guī)則；第7章規(guī)定的知識產(chǎn)權的法律適用規(guī)則，主要有知識產(chǎn)權的歸屬和內(nèi)容、知識產(chǎn)權轉讓和許可使用、知識產(chǎn)權的侵權責任等方面的內(nèi)容；第8章也是最后一章是附則部分，規(guī)定與過去法律的關系和施行時間的規(guī)定。

　　由此可見，該法對涉外民事關系的法律適用做出了相對來說比較完備的規(guī)定，分別涉及到外婚姻家庭關系、涉外繼承關系、涉外物權關系、涉外債權關系以及涉外知識產(chǎn)權關系等方面的相關規(guī)定，同時還整合了其他法律的相關規(guī)定，將有關國際私法的立法如以專章、專編的形式的《民法通則》第8章的規(guī)定，以及散落在《合同法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行法中散見的單條規(guī)范的形式的國際私法的規(guī)定整合在《涉外民事關系法律適用法》中。這些立法涉及結婚與離婚、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等方面的婚姻家庭關系以及不動產(chǎn)、合同、侵權行為等物權、債權及侵權關系領域。但是對于《民事訴訟法》第4編中對于涉外民事訴訟的規(guī)定及《仲裁法》中的涉外仲裁的規(guī)定并沒有整合在該部法律中；同時也沒有將《票據(jù)法》《民用航空法》、《海商法》中的有關國際私法的規(guī)定統(tǒng)一收納進《涉外民事關系法律適用法》。因此讓大家感到很遺憾的是，該法并沒有規(guī)定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事關系的法律適用問題，如涉外票據(jù)關系、涉外保險關系、涉外海事海商關系以及涉外民用航空關系等方面的法律適用問題依然還是缺失，這樣在適用過程中依然還是存在諸多問題。從該法頒布后，可以發(fā)現(xiàn)，黃進教授提出的我國國際私法立法不系統(tǒng)、不明確、不全面、不科學、不具體的缺陷依然沒有完全消除。如沒有把海商法、民用航空法、票據(jù)法等三部商事法律有關法律適用的規(guī)定納入到該法中來；未將同屬國際私法規(guī)范的管轄權、外國判決、仲裁裁決的承認與執(zhí)行等程序性規(guī)范納入其中等。黃進教授也指出，在結構體系和邏輯順序方面有不當之處，如“知識產(chǎn)權”一章不應放在“債權”之后，而應放在“物權”一章之后，“債權”一章之前。又如，將仲裁協(xié)議的法律適用放在“民事主體”一章內(nèi)規(guī)定也是不恰當?shù)?。而且，章?nèi)條文順序安排、邏輯結構也有問題，有調整的空間。
　　本來寄希望于這部法律的學者們也發(fā)現(xiàn)，這部法律也沒有解決它出臺前中國國際私法的立法的問題，反而是讓對中國國際私法立法應走法典化的道路的學者們更加失望，一方面是對這部法律的失望，因為它沒有從根本上解決立法問題和適用問題，另一方面是對中國國際私法立法走法典化的道路的夢想徹底破滅。因為這部法律是一部專門立法，且在中國國際私法的立法史上前所未有，即使就是這部法律出臺，都已經(jīng)是費盡周折，才