論文摘要　我國行政訴訟法的受案范圍存在著諸多的缺陷和不足，本文從行政訴訟法的受案的否定范圍即，通過對(duì)抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、行政指導(dǎo)這些被行政訴訟法受案范圍排除的行為的再思考，說明將其納入行政訴訟法受案范圍的可行性與必要性，以不斷完善行政訴訟法的受案范圍。

　　論文關(guān)鍵詞　行政訴訟法　受案范圍　擴(kuò)大

　　一、概述

　　行政訴訟法的受案范圍是指人們法院受理行政訴訟案件的范圍。我國《行政訴訟法》的第二章以及最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1-5條規(guī)定了我國行政訴訟受案范圍。除了對(duì)受案范圍的整體劃定，還列舉了行政訴訟法的受案范圍與不予受案范圍。說明行政訴訟法將受案范圍限定在比較有限的范圍，這是與我國在上個(gè)世紀(jì)九十年代行政訴訟司法實(shí)踐與理論研究相對(duì)薄弱、法官隊(duì)伍相對(duì)素質(zhì)不高法制狀況相適應(yīng)的。正如王名揚(yáng)教授所言：“訴訟的范圍在最初階段不宜太寬，公民不能對(duì)于任何違法侵害權(quán)益的行政行為都可提起行政訴訟，行政訴訟所保護(hù)的權(quán)益以法律和法規(guī)中有規(guī)定者為限?！?BR>　　如今距離行政訴訟法的頒布已經(jīng)長(zhǎng)達(dá)二十多年，為了適應(yīng)社會(huì)主義民主與法制的要求，同時(shí)擴(kuò)大公民權(quán)利的保護(hù)力度和范圍，促進(jìn)行政管理工作的法制化，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍。司法機(jī)關(guān)人員素質(zhì)的不斷提高，公民的權(quán)力意識(shí)和自主意識(shí)的蓬勃發(fā)展，迫使行政訴訟法應(yīng)該重新考慮其受案范圍的確定。
　　從實(shí)踐來看，1999年審結(jié)行政案件98759件，總審結(jié)案為5698000件，行政案件僅占1.7%。2010年全國法院新收刑事、民商事、行政一審案件6999350件，行政收案129133件，僅占全國的1.8%。這種維持不變的狀態(tài)是不是可以樂觀的認(rèn)為政府行為的一貫良好所致，特別是在政府參與經(jīng)濟(jì)生活范圍之廣、程度之深的今天。我們不敢妄下結(jié)論，民告官的困難已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，并且隨著行政活動(dòng)日益深入人們的生活，人們的權(quán)力意識(shí)也越來越強(qiáng)，時(shí)常發(fā)生的糾紛與民告官的困難形成尖銳的對(duì)立，因此人們呼喚著更加有效的救濟(jì)，這勢(shì)必要拓寬行政訴訟應(yīng)訴范圍。

　　二、從司法審查的排除對(duì)象來看

　　根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、行政指導(dǎo)及國家行為是不屬于行政訴訟法的受案范圍。但是對(duì)比美、英、法、日、德行政訴訟法的受案范圍可以看出，抽象行政行為、行政指導(dǎo)均可訴，抽象行政行為基本可訴，只有國家行為決對(duì)不可訴。相比而言，我國行政訴訟法排除的范圍較上訴五國要寬泛得多。
　?。ㄒ唬?duì)排除抽象行政行為的考察
　　我國行政訴訟法第五條明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。說明我國司法審查的對(duì)象是具體行政行為，對(duì)抽象行政行為的審查，排除在司法審查之外。由于憲政體制不同，我國的這種做法與大多數(shù)西方發(fā)達(dá)國家不同，西方國家實(shí)行三權(quán)分立，司法權(quán)與行政權(quán)、立法權(quán)相互制衡，外國司法審查連違憲的下位法都可審查，更何況由行政機(jī)關(guān)發(fā)布的法律規(guī)范性文件。然而在我國，司法部門處于權(quán)力機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)之下，各級(jí)人民法院和行政機(jī)關(guān)由同級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)選舉產(chǎn)生，并向其匯報(bào)工作，受其監(jiān)督。司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)是相互平行的關(guān)系也不像外國三權(quán)分立制度下的相互制衡?；诖宋覈趹椃ê头梢?guī)定，我國將抽象行政行為的審查權(quán)交給了權(quán)力機(jī)關(guān)和上級(jí)行政機(jī)關(guān)，如我國《憲法》第67條規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；第89條規(guī)定國務(wù)院改變或者撤銷各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章和改變或者撤銷地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。并且在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)雖然由同級(jí)人民代表大會(huì)產(chǎn)生，但其人事關(guān)系與財(cái)政關(guān)系并未與行政機(jī)關(guān)完全脫離，甚至還受制于當(dāng)?shù)卣嗣穹ㄔ荷形茨塥?dú)立行使審判權(quán)。因此在理論和實(shí)踐上都排除了人民法院對(duì)抽象行政行為審查的可能性。

`NextPage`　　但是抽象行政行為是針對(duì)不特定多數(shù)人制定的反復(fù)適用的規(guī)則，一旦抽象行為有失妥當(dāng)，甚至與其上位法發(fā)生抵觸，則造成的不利影響不僅涉及面廣并且持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，處于行政管理下的任何人都無法避開。同時(shí)由于行政機(jī)關(guān)之間受行政隸屬的制約，行政機(jī)關(guān)更重視上級(jí)機(jī)關(guān)發(fā)布的決定、命令的執(zhí)行。上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)所作的解釋更具體、更詳盡也往往更容易被下級(jí)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的執(zhí)行也往往借助于上級(jí)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為。一旦上級(jí)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不合適，則下級(jí)行政機(jī)關(guān)會(huì)層層效仿，上行下效，直到行政組織的最基層。在2003年孫志剛案件中，孫志剛在收容所被有關(guān)工作人員毆打致死，但究其原因，1982年國務(wù)院頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（已廢止）難辭其咎，其對(duì)遣送、收容人員的相關(guān)規(guī)定即使與憲法保護(hù)公民人身自由等規(guī)定相沖突，但依然成為各級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)待“三無”人員直接法律依據(jù)。在該辦法頒布的20多年中，有多少公民的合法權(quán)益受到侵害可以想象。因此很多學(xué)者都呼吁將抽象行政行為納入受案范圍。
　　但是，將全部抽象行政行為納入受案范圍是也不現(xiàn)實(shí)的。一方面，訴權(quán)保障與行政效率會(huì)造成沖突，任何規(guī)范性性文件都不可能符合社會(huì)上每一個(gè)體的利益，她是針對(duì)社會(huì)上大多數(shù)人的合法利益而做出。如果任何人可以通過向法院起訴的方式來解決抽象行為的合法性問題，則行政相對(duì)人可能會(huì)濫用訴權(quán)，犧牲了公共利益，最終危害了社會(huì)整體。另一方面，行政法規(guī)、規(guī)章等高階位的抽象行政行為往往體現(xiàn)了一些國家發(fā)布的重大政策，具有很高的技術(shù)性和全局性，司法機(jī)關(guān)不宜對(duì)其“說長(zhǎng)道短”，否則就影響了國家政策的貫徹執(zhí)行。
　　基于此比較有代表性的觀點(diǎn)傾向于將規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件納入司法審查范圍，由于制定這些規(guī)范性文件的人員立法素質(zhì)不高，很容易受著某些利益集團(tuán)的驅(qū)使。并且這些規(guī)范性文件深入地方，帶有很強(qiáng)的地方主義或者部門主義的色彩，忽視了地方與上級(jí)，部分與全局的關(guān)系，很容易產(chǎn)生違反上位法、甚至與憲法相抵觸的現(xiàn)象。將這些抽象行政行為納入司法審查范圍，才能最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。另一方面，規(guī)章以下的規(guī)范性行政文件多在地方實(shí)施，雖然受眾面不及規(guī)章以上的法律文件波及面廣，但其由于其直面基層，直接影響著行政相對(duì)人的生活、工作、學(xué)習(xí)的狀態(tài)和質(zhì)量。近年來爆發(fā)的群體性事件多是由于某些政府部門出臺(tái)的管理辦法受到某些利益集團(tuán)的蠱惑，全然不顧當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，背棄了科學(xué)發(fā)展觀的要求，已經(jīng)嚴(yán)重改變了行政相對(duì)人生活狀態(tài)，使其難以生計(jì)。因此將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟法的受案范圍也符合維穩(wěn)的題中之義。

　　（二）對(duì)排除行政指導(dǎo)的考察
　　行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的，在進(jìn)行管理過程中所采取的通過示范、提供咨詢意見、建議、訓(xùn)導(dǎo)等方式而實(shí)施的一種不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干文體的解釋》第一條規(guī)定不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不屬于行政訴訟法的受案范圍。
　　一般認(rèn)為行政指導(dǎo)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)力與義務(wù)沒有實(shí)際的影響，它的實(shí)行以自愿為基礎(chǔ)，因此被排除在行政訴訟法的受案范圍之外。隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是服務(wù)性政府的提出，行政權(quán)力也由其強(qiáng)制性向服務(wù)性轉(zhuǎn)變，因此大量的行政指導(dǎo)這種“非強(qiáng)制性行政行為”也大行其道，甚至占到政府活動(dòng)的80%。
　　行政指導(dǎo)實(shí)質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)有資源配置予以合理引導(dǎo)的意向，這種指揮資源的流向必然對(duì)當(dāng)事人的既得利益產(chǎn)生影響，它體現(xiàn)著政府一段時(shí)期的政策意圖可以從中窺測(cè)出政府的行政思路，對(duì)社會(huì)有著重要的導(dǎo)向作用。相關(guān)的個(gè)人、企業(yè)組織，下級(jí)行政機(jī)關(guān)都會(huì)基于理性的分析，根據(jù)行政指導(dǎo)的導(dǎo)向?qū)ψ约旱男袨樽鞒鱿鄳?yīng)的調(diào)整。雖然并未直接改變相對(duì)的權(quán)力與義務(wù)，但是卻對(duì)權(quán)利與義務(wù)造成了潛移默化的影響。某些利益集團(tuán)正是看重行政指導(dǎo)影響的這種潛在價(jià)值，會(huì)誘惑相關(guān)行政機(jī)關(guān)作出對(duì)其有利的行政指導(dǎo)，這種尋租行為也成了滋身腐敗的溫床。
　　同時(shí)，由于中國國情的特殊性，行政指導(dǎo)本身在法律上沒有約束力，但行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)其指導(dǎo)的目標(biāo)，不會(huì)完全放任公民自愿遵守的任意性。如在某些地方由政府主導(dǎo)的拆遷的過程中，雖然表示由公民自愿，但是對(duì)于不合作的公民采取斷水?dāng)嚯?，拒絕援助受到不合理對(duì)待的公民，迫使其認(rèn)真對(duì)待政府的指導(dǎo)文件。另一方面，行政機(jī)關(guān)的上下級(jí)隸屬關(guān)系，下級(jí)行政機(jī)關(guān)視上級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)為金科玉律，并對(duì)指導(dǎo)的內(nèi)容運(yùn)用行政權(quán)力而強(qiáng)制性推行，嚴(yán)重違背了行政指導(dǎo)的自愿性。由于行政指導(dǎo)制定的封閉性和非透明性，有些行政指導(dǎo)完全是某些行政長(zhǎng)官為了自己的政績(jī)而制定并大力推行，完全不顧當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況。在這種情況下，行政相對(duì)人的權(quán)力造成了實(shí)際的損害，也會(huì)因?yàn)樾姓笇?dǎo)被排除于行政訴訟法的受案范圍而缺少司法救濟(jì)途徑。
　　行政指導(dǎo)救濟(jì)性差這種缺陷，并且基于中國的行政指導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)分析，至少不應(yīng)直接排除在行政訴訟法的受案范圍之外。至于確定對(duì)行政指導(dǎo)怎樣的審查制度，則可以借鑒日本行政法的做法，側(cè)重于保證行政指導(dǎo)程序的正當(dāng)性，盡可能地保證行政指導(dǎo)在相對(duì)透明、民主的制度下產(chǎn)生，防止在利益驅(qū)使下的暗箱操作。
　?。ㄈ?duì)排除內(nèi)部行政行為的考察
　　根據(jù)我國行政訴訟法第十二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定不在行政訴訟法的受案范圍之內(nèi)，雖然我國未明確內(nèi)部行政行為的界線，但是《行政訴訟法》規(guī)定的內(nèi)部行政行為實(shí)際上是指行政機(jī)關(guān)的人事管理行為，即指行政機(jī)關(guān)工作人員受到的紀(jì)律處分及停職檢查或者任免等決定。法律基于尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)部行政人員人事任免的自主性，規(guī)定法院不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織建設(shè)通過審判程序加以干預(yù)。
　　但是任何一位行政機(jī)關(guān)的工作人員都具有雙重的身份。首先，他是中華人民共和國的公民，其次，他才是行政機(jī)關(guān)的工作人員。行政機(jī)關(guān)對(duì)其人事任免及紀(jì)律處分不僅會(huì)影